Galibier Legal, Boutique de Derecho Laboral y de consultoría de talento, recomienda a las empresas la realización de una auditoría Covid comprobatoria, ya que existe la posibilidad de que la Administración Pública considere algunos ERTES como fraudulentos y el empresario/a se vea obligado a hacer frente a la devolución de bonificaciones y otros beneficios, además de asumir responsabilidades legales.
La situación excepcional provocada por el Covid-19, que se remonta a principios de 2020, llevó a la toma de medidas extraordinarias, entre las que se encontraba la regulación de los ERTE por Fuerza Mayor Covid-19. Para ello se exigía que la empresa aportara un informe de pérdida de actividad como consecuencia del Covid-19 y la documentación que acreditara dicha circunstancia (artículo 22 del Real Decreto 8/2020). La autoridad laboral debía constatar la existencia de la fuerza mayor en un plazo de cinco días hábiles tras la presentación de la solicitud con la documentación adecuada y previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
A causa del gran número de solicitudes, la necesidad urgente de la medida, y la falta de medios suficientes para que la Autoridad Laboral pudiera constatar la fuerza mayor en plazo, se adoptó la solución de permitir que los ERTE fueran aprobados también por silencio administrativo positivo. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que esta aprobación por silencio administrativo o por resolución expresa no es absoluta. Si bien la Administración no puede dictar resolución denegatoria tras el silencio administrativo positivo, existen diferentes mecanismos legales que permiten su revisión para evitar el fraude, limitado al plazo de caducidad de cuatro años desde que el acto fue presunto o motivado.
En este sentido, Galibier Legal, boutique de Derecho Laboral y Consultoría de Talento, advierte que la Inspección de Trabajo y Seguridad ha iniciado una campaña, que puede llevar a considerar el ERTE como fraudulento, a pesar de su previa aprobación. Esta campaña trata sobre las siguientes cuestiones:
De este modo, en el supuesto de que la Administración Pública considere que el ERTE es fraudulento con fundamento en alguno de los anteriores incumplimientos, el empresario podría tener que hacer frente a la devolución de las bonificaciones y cantidades indebidamente percibidas, así como asumir las posibles responsabilidades administrativas y/o penales que pudieran derivarse.
A modo ilustrativo, las consecuencias económicas que pueden derivarse de una sanción administrativa por el incumplimiento de algunas de las causas anteriores, exceptuando el de realización de horas extraordinarias, oscilarían de entre los 7.501€ a los 225.018€, ya que la LISOS tipifica dichas infracciones como muy graves (en su artículo 23.1.c), e), i) j))
Por otro lado, en previsión de la DA 2ª del RD 9/2020, cuando la Administración considere que ha existido un reconocimiento indebido de prestaciones por desempleo a las personas afectadas por un ERTE, revisará de oficio el acto de reconocimiento de las prestaciones, de tal manera que el empresario deberá:
En conclusión, esta posible revisión inspectora no debe ser objeto de preocupación para aquellas empresas que hayan acudido a este mecanismo excepcional de ERTE FM Covid-19, fundamentado en una real situación de pérdida de actividad producida por el Covid-19, y actuado cumpliendo con lo dispuesto en la normativa laboral vigente. Aun así, Galibier Legal recomienda que, atendiendo a un criterio de prudencia, las empresas realicen auditorías post Covid comprobatorias de la situación productiva de la medida en el momento en el que el ERTE o sus prórrogas fueron solicitados , su necesidad de Fuerza Mayor durante su aplicación, y la conformidad de las exigencias legales, para así poder provisionar el riesgo y los impactos de las bonificaciones, cotizaciones y prestaciones por desempleo objeto de posibles percepciones indebidas.